LA CORTE COSTITUZIONALE SI ESPRIME SULL'AFFIDAMENTO IN HOUSE

2 settembre 2020

La Corte Costituzionale torna ad esprimersi sull’affidamento in house: è legittimo imporre alle stazioni appaltanti l’obbligo di motivazione circa la scelta di non procedere all’individuazione dell’affidatario mediante ricorso al mercato.

Con una recente pronuncia emessa nelle scorse settimane (sentenza n° 100/2020, del 5-27/5/2020), la Consulta ha nuovamente affrontato la tematica dell’affidamento c.d. in house, a fronte d’una questione di costituzionalità sollevata dal T.A.R. Liguria relativamente all’articolo 192, 2° co., del D.LGS. n° 50/2016, nella parte in cui prevede che le stazioni appaltanti danno conto, nella motivazione del provvedimento di affidamento in house, delle ragioni del mancato ricorso al mercato.

Così dispone, per esteso, la norma appena richiamata:

<<Ai fini dell'affidamento in house di un contratto avente ad oggetto servizi disponibili sul mercato in regime di concorrenza, le stazioni appaltanti effettuano preventivamente la valutazione sulla congruità economica dell'offerta dei soggetti in house, avuto riguardo all'oggetto e al valore della prestazione, dando conto nella motivazione del provvedimento di affidamento delle ragioni del mancato ricorso al mercato, nonché dei benefici per la collettività della forma di gestione prescelta, anche con riferimento agli obiettivi di universalità e socialità, di efficienza, di economicità e di qualità del servizio, nonché di ottimale impiego delle risorse pubbliche>>.

Nel dichiarare non fondata la questione di costituzionalità, i Giudici delle Leggi hanno, dunque, posto il principio di diritto di piena legittimità della disciplina vigente del Codice degli Appalti, che obbliga le stazioni appaltanti a dare puntualmente conto, nella motivazione del provvedimento con cui le stesse esprimano la loro decisione di fornire/espletare un servizio pubblico, di loro pertinenza, mediante il suo affidamento “in casa”, delle ragioni di mancato ricorso al mercato degli operatori economici al fine della selezione del soggetto chiamato ad erogare il servizio alla collettività, sotto i profili della convenienza economica, nonché della sostenibilità finanziaria di tale modalità di affidamento.

Senza dilungarsi, in termini analitici, sulla pluralità delle tipologie di “in house providing” che la prassi ha fatto emergere (potendosi nel presente scritto sinteticamente solo segnalare, accanto all’in house tradizionale, quello c.d. a cascata, quello frazionato/pluripartecipato, quello verticale “invertito”, quello “orizzontale”), siamo comunque in presenza del fenomeno dell’affidamento di un appalto o di una concessione, ad opera di un ente pubblico, in favore d’una società controllata dall’ente medesimo, senza ricorrere alle procedure di evidenza pubblica, in virtù della peculiare relazione intercorrente tra l’ente stesso e la società affidataria.

Quest’ultima, infatti, pur essendo dotata di distinta personalità giuridica (anche di diritto privato), è equiparabile ad un “ufficio interno” dell’ente pubblico che l’ha costituita, non essendovi un rapporto di sostanziale alterità tra di essi.

Per questo motivo, l’affidamento di un appalto o di una concessione ad una società di tal fatta non costituisce, quindi, una “esternalizzazione”, bensì una forma di “autoproduzione” da parte della stessa amministrazione, non determinando, pertanto, una lesione dei principi dei Trattati comunitari e, segnatamente, dei principi di tutela della concorrenza e di massima apertura al mercato, notoriamente di cruciale importanza nel diritto comunitario: il tutto, però, nei limiti in cui l’alternativa al ricorso al mercato possa considerarsi legittima.

E, invero, è stato proprio sul terreno dell’interpretazione (ed applicazione), nell’ordinamento giuridico interno italiano, dei requisiti legali in presenza dei quali possa dirsi consentito l’affidamento diretto ad una società in house, così come, a monte, delineati ed elaborati dalla giurisprudenza della Corte di Giustizia dell’Unione Europea e, a valle, stabiliti, nel corso del tempo, dal legislatore nazionale, che si è dipanato il confronto, naturalmente anche articolatosi a livello giurisprudenziale, tra i sostenitori di due diverse teorie: da un lato, quella della natura eccezionale dell’istituto, dall’altro lato, invece, quella della sua natura generale.

Allo stato della legislazione oggi vigente (art. 5 D.LGS. n° 50/2016), i requisiti di legittimità per l’affidamento “in house” di un appalto, oppure una concessione ad opera di un ente pubblico, così come disciplinati dal Codice degli Appalti, sono i seguenti tre (i primi due definibili come strutturali, il terzo come funzionale):

1. che l’ente eserciti sulla società un controllo analogo su quello esercitato sui propri servizi interni, tale peculiare forma di controllo configurandosi allorquando l’ente eserciti un’<<influenza determinante sia sugli obiettivi strategici, che sulle decisioni significative della persona giuridica controllata>>;
2. che oltre l’80% delle attività della persona giuridica controllata debba essere effettuata nello svolgimento dei compiti ad essa affidati dall’ente controllante (in termini di fatturato totale medio generato dalla persona giuridica, oppure altra idonea misura alternativa comunque basata sull’attività, nei tre anni precedenti l’aggiudicazione dell’appalto/concessione);
3. che, infine, nella persona giuridica controllata non vi sia alcuna partecipazione diretta di capitali privati.

Ebbene, dopo aver attentamente ripercorso il susseguirsi nel tempo della disciplina legislativa in tema di requisiti di legittimità per il ricorso all’in house providing e l’evoluzione del relativo dibattito, dottrinario e giurisprudenziale, la Consulta è approdata alla conclusione, di piena ragionevolezza e condivisibilità (anche in considerazione del talvolta smaccato e spesso disdicevole abuso dell’istituto praticato dalle PP.AA. italiane, soprattutto locali, per finalità oblique e, non di rado, gravide di risvolti penalmente e/o contabilmente rilevanti), per cui l’art. 192 D.LGS. n° 50/2016, oggetto dello scrutinio di costituzionalità, nel suo intento, pro-concorrenziale, di limitare, tramite un onere motivazionale rafforzato, l’impiego dello strumento, sia <<espressione di una linea restrittiva del ricorso all’affidamento diretto che è costante nel nostro ordinamento da oltre dieci anni e che costituisce la risposta all’abuso di tale istituto>>: abuso sopra segnalato e, dunque, emblematicamente a chiare lettere stigmatizzato dai Giudici delle Leggi, con assunti che, ad avviso dello scrivente, ben possono considerarsi come (neanche troppo velato) monito rivolto dalla Corte al Legislatore.