LA CORTE DI GIUSTIZIA DELL'UNIONE EUROPEA SI PRONUNCIA SULLA PARTECIPAZIONE ALLE GARE PUBBLICHE DI ENTI SENZA SCOPO DI LUCRO

2 settembre 2020

La Corte di Giustizia dell’Unione Europea si pronuncia sugli enti senza scopo di lucro: illegittima la loro esclusione da una procedura di gara derivante esclusivamente dalla loro forma giuridica.

Con una recente pronuncia emessa nelle scorse settimane (sentenza 11/6/2020, in causa C-219/19), la Corte di Giustizia dell’Unione Europea, a seguito di ordinanza pregiudiziale di rimessione adottata il 16/1/2019 dal T.A.R. Lazio (nel giudizio promosso da una fondazione nei confronti del Ministero delle Infrastrutture e Trasporti e dell’A.N.A.C.), si è espressa sull’interessante tematica della partecipazione ad una procedura di gara di un ente privo di finalità lucrativa, stabilendo l’importante principio di diritto secondo cui la direttiva 2014/24/Ue, sugli appalti pubblici, esclude la possibilità, per gli Stati membri, di non ammettere alle procedure di aggiudicazione di un appalto pubblico di servizi di ingegneria e di architettura gli enti senza scopo di lucro che, in base al diritto interno, possano offrire servizi oggetto della procedura di appalto.

Al di là della specificità della materia (quella, appunto, dei servizi di ingegneria ed architettura), si tratta di un ulteriore, non banale, tassello nella costruzione del quadro definitorio della nozione di “operatore economico” ai sensi della predetta direttiva 2014/24/Ue (di abrogazione della precedente direttiva 2004/18/Ce), nozione profondamente condizionante le legislazioni nazionali interne in tema di pubbliche commesse, ivi compresa quella italiana.

La vicenda trae origine della richiesta, avanzata all’Autorità Nazionale Anti Corruzione da una fondazione (con sede in Italia e regolata dal diritto italiano), operante nel settore della pianificazione e monitoraggio dell’ambiente e del territorio, nonché della protezione civile, anche internazionale, di iscrizione nel casellario degli operatori economici abilitati a prestare servizi di ingegneria ed architettura, casellario curato dalla stessa A.N.A.C..

La domanda veniva, tuttavia, respinta dall’Autorità, sull’asserito fondamento dell’art. 46, 1° co., D.LGS. n° 50/2016 e con provvedimento poi impugnato, avanti al T.A.R. Lazio, dalla fondazione in questione.

Così dispone la predetta disposizione del Codice dei contratti pubblici:

<<Sono ammessi a partecipare alle procedure di affidamento dei servizi attinenti all’architettura e all’ingegneria:

a) i prestatori di servizi di ingegneria e architettura: i professionisti singoli, associati, le società tra professionisti di cui alla lettera b), le società di ingegneria di cui alla lettera c), i consorzi, i GEIE, i raggruppamenti temporanei fra i predetti soggetti che rendono a committenti pubblici e privati, operando sul mercato, servizi di ingegneria e di architettura, nonché attività tecnico-amministrative e studi di fattibilità economico-finanziaria ad esse connesse, ivi compresi, con riferimento agli interventi inerenti al restauro e alla manutenzione di beni mobili e delle superfici decorate di beni architettonici, i soggetti con qualifica di restauratore di beni culturali ai sensi della vigente normativa; gli archeologi;

b) le società di professionisti: le società costituite esclusivamente tra professionisti iscritti negli appositi albi previsti dai vigenti ordinamenti professionali, nelle forme delle società di persone di cui ai capi II, III e IV del titolo V del libro quinto del codice civile ovvero nella forma di società cooperativa di cui al capo I del titolo VI del libro quinto del codice civile, che svolgono per committenti privati e pubblici servizi di ingegneria e architettura quali studi di fattibilità, ricerche, consulenze, progettazioni o direzioni dei lavori, valutazioni di congruità tecnico economica o studi di impatto ambientale;

c) società di ingegneria: le società di capitali di cui ai capi V, VI e VII del titolo V del libro quinto del codice civile, ovvero nella forma di società cooperative di cui al capo I del titolo VI del libro quinto del codice civile che non abbiano i requisiti delle società tra professionisti, che eseguono studi di fattibilità, ricerche, consulenze, progettazioni o direzioni dei lavori, valutazioni di congruità tecnico-economica o studi di impatto, nonché eventuali attività di produzione di beni connesse allo svolgimento di detti servizi;

d) i prestatori di servizi di ingegneria e architettura identificati con i codici CPV da 74200000-1 a 74276400-8 e da 74310000-5 a 74323100-0 e 74874000-6 stabiliti in altri Stati membri, costituiti conformemente alla legislazione vigente nei rispettivi Paesi;

e) i raggruppamenti temporanei costituiti dai soggetti di cui alle lettere da a) a d);

f) i consorzi stabili di società di professionisti e di società di ingegneria, anche in forma mista, formati da non meno di tre consorziati che abbiano operato nei settori dei servizi di ingegneria ed architettura>>.

Nella fattispecie posta all’esame della C.G.U.E. il diritto interno impedisce alla fondazione senza scopo di lucro la partecipazione ad una procedura volta all’aggiudicazione di un appalto pubblico di servizi di ingegneria ed architettura <<sebbene tale ente sia abilitato in forza del diritto nazionale ad offrire i servizi oggetto dell’appalto di cui trattasi>>.

Ebbene, questa scelta è inequivocabilmente ritenuta dalla Corte di Lussemburgo incompatibile con il diritto comunitario.

Ed a tale conclusione i Giudici comunitari sono pervenuti dando coerente seguito ad un orientamento maturato nel lontano 23/12/2009, allorquando, sempre con riferimento ad una vicenda italiana, la Corte ebbe modo di precisare che gli Stati membri possono sì autorizzare o meno alcune categorie di operatori economici a fornire alcune prestazioni se privi di finalità lucrativa, ma che, tuttavia, eventuali limitazioni non possano considerarsi ammissibili qualora gli enti possano fornire taluni servizi sul mercato: il tutto con la conseguenza che questi soggetti non possono essere legittimante esclusi dalla partecipazione alle procedure di aggiudicazione di pubblici appalti.

E’ pur vero che il precedente del 2009 (reso in causa C-305/08) metteva capo alla direttiva 2004/18/Ue, abrogata, come detto, da quella 2014/24/Ue, ma, al contempo, non sembra che il quadro giuridico sia successivamente mutato in maniera tale da poter, né dover reputare superato l’insegnamento dei Giudici di Lussemburgo, essendo in quest’ottica significativo, anzitutto, che la nozione di “operatore economico” sia rimasta, nella sostanza, pressoché la stessa.

Né, nello specifico delle difese articolate dall’Italia nel procedimento celebrato avanti alla C.G.U.E., la medesima Corte si è convinta della fondatezza dell’obiezione sollevata dal Governo italiano, secondo cui la nozione restrittiva di “operatore economico”, disciplinata dall’art. 46 D.LGS. n° 50/2016 con riferimento a servizi, quelli di ingegneria ed architettura, per i quali è stato predisposto un regime speciale, <<sarebbe giustificata dall’elevata professionalità richiesta per garantire la qualità di tali servizi>>.

Infatti, in assenza di evidenze rilevanti, statistiche o di sorta, la Corte ha evidenziato, agevolmente, come non possa dirsi sussistente alcun nesso tra qualità del servizio di ingegneria/architettura e forma giuridica data a sé stesso dall’operatore economico che espleti la corrispondente attività, segnatamente avendo ritenuto i Giudici comunitari infondata la presunzione, caldeggiata in causa dal Governo italiano, per cui i soggetti che forniscono tali servizi intellettuali in maniera continuativa <<a titolo professionale e remunerato siano maggiormente affidabili per la continuità della pratica e dell’aggiornamento professionale>>.

Da quanto sopra è disceso, in conclusione, il principio per il quale gli Stati membri della U.E. non possono introdurre, negli ordinamenti giuridici interni, regole che in qualunque modo impediscano la partecipazione alle procedure di aggiudicazione di appalti pubblici ad enti che prestino i loro servizi proprio nel settore oggetto di quella procedura: principio al quale, nell’attesa di un auspicato, celere, intervento chiarificatore in argomento del Legislatore italiano, sarà il T.A.R. Lazio a dover dare concreta attuazione, salvaguardandone appieno il c.d. “effetto utile” (verosimilmente, per il tramite della sostanziale disapplicazione, nel giudizio che ha dato origine al rinvio pregiudiziale d’interpretazione alla C.G.U.E. definito con la sentenza oggetto del presente scritto, del citato art. 46, 1° co., Codice degli appalti, nella sua attuale formulazione).