5 settembre 2020
Con un’importante pronuncia di qualche mese fa (sentenza n° 8770/2020, del 12/5/2020) le Sezioni Unite della Cassazione si sono espresse sulla scottante tematica del contratto di swap stipulato da un comune, stabilendo l’innovativo principio di diritto per cui tale tipologia contrattuale, in particolare quella che prevede una clausola iniziale di c.d. “upfront”, costituisce, per la sua natura aleatoria, una forma di indebitamento, attuale o potenziale, dell’ente pubblico locale.
Di conseguenza, alle stregua dell’ordinamento giuridico e, segnatamente, delle previsioni attualmente vigenti del Testo Unico sugli Enti Locali, esso deve considerarsi nullo, qualora stipulato dalla Giunta comunale, anziché, come riconosciuto doveroso dai Giudici di Legittimità, dal Consiglio comunale.
La Suprema Corte, ripercorrendo nella parte motiva della sentenza il susseguirsi delle disposizioni che hanno via via permesso agli enti locali d’impiegare strumenti finanziari, sono giunte alla conclusione che l’autorizzazione alla stipulazione del contratto oggetto della complessa vicenda giudiziaria posta alla loro attenzione inderogabilmente spettasse, appunto, al Consiglio, anche per la necessità di far partecipare alla discussione e deliberazione sulla delicata questione la minoranza politica pro tempore, così come rappresentata nel Consiglio stesso: e ciò, specificamente, poiché la decisione di assumere o meno un tale impegno contrattuale non poteva essere qualificato come mero atto di gestione dell’indebitamento dell’ente locale, finalizzato all’obiettivo di ridurre i suoi oneri finanziari.
In forza di tale statuizione, le Sezioni Unite hanno rigettato, quindi, il ricorso proposto dalla banca con cui il comune aveva stipulato il contratto di swap, confermando la liberazione dell’ente locale da un rapporto negoziale che aveva determinato notevolissimi differenziali negativi in danno del comune e che sarebbe rimasto in essere fino all’anno 2015 (ampiamente dopo l’avvio della lunga controversia giudiziaria fra le parti), salvo un recesso anticipato che, però, ove esercitato, sarebbe costato alle casse comunali molti milioni di euro.
